特許法
（特許出願等に基づく優先権主張）
第四十一条 特許を受けようとする者は、次に掲げる場合を除き、その特許出願に係る発明について、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であつて先にされたもの（以下「先の出願」という。）の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。ただし、先の出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その特許出願の際に、その承諾を得ている場合に限る。
一 その特許出願が先の出願の日から一年以内にされたものでない場合（その特許出願が故意に先の出願の日から一年以内にされなかつたものでないと認められる場合であつて、かつ、その特許出願が経済産業省令で定める期間内に経済産業省令で定めるところによりされたものである場合を除く。）
二 先の出願が第四十四条第一項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、第四十六条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る特許出願若しくは第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願又は実用新案法第十一条第一項において準用するこの法律第四十四条第一項の規定による実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登録出願若しくは実用新案法第十条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る実用新案登録出願である場合
三 先の出願が、その特許出願の際に、放棄され、取り下げられ、又は却下されている場合
四 先の出願について、その特許出願の際に、査定又は審決が確定している場合
五 先の出願について、その特許出願の際に、実用新案法第十四条第二項に規定する設定の登録がされている場合２ 前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（当該先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）に記載された発明（当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）若しくは第四十三条の三第一項若しくは第二項（これらの規定を同法第十一条第一項において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。）についての第二十九条、第二十九条の二本文、第三十条第一項及び第二項、第三十九条第一項から第四項まで、第六十九条第二項第二号、第七十二条、第七十九条、第八十一条、第八十二条第一項、第百四条（第六十五条第六項（第百八十四条の十第二項において準用する場合を含む。）において準用する場合を含む。）並びに第百二十六条第七項（第十七条の二第六項、第百二十条の五第九項及び第百三十四条の二第九項において準用する場合を含む。）、同法第七条第三項及び第十七条、意匠法第二十六条、第三十一条第二項及び第三十二条第二項並びに商標法（昭和三十四年法律第百二十七号）第二十九条並びに第三十三条の二第一項及び第三十三条の三第一項（これらの規定を同法第六十八条第三項において準用する場合を含む。）の規定の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす。
３ 第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面（外国語書面出願にあつては、外国語書面）に記載された発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（当該先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）に記載された発明（当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）若しくは第四十三条の三第一項若しくは第二項（これらの規定を同法第十一条第一項において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。）については、当該特許出願について特許掲載公報の発行又は出願公開がされた時に当該先の出願について出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされたものとみなして、第二十九条の二本文又は同法第三条の二本文の規定を適用する。
４ 第一項の規定による優先権を主張しようとする者は、その旨及び先の出願の表示を記載した書面を経済産業省令で定める期間内に特許庁長官に提出しなければならない。
特許法41条の第2項に、特許法第29条の2に関することが書かれていますが、2020年特実問9の問題でよくわからなかったので、条文を確かめてみます。長ったらしいので、関係ない部分をバッサリと除去して読んでみます。
２ 前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に記載された発明についての第二十九条の二本文の規定の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす。
さて、問題は
- 甲が発明イを明細書に記載して特許出願A
- （出願Aの公開前に）乙は自らした発明イを特許請求の範囲に記載して出願B
- 出願Aが公開
- （出願Aの公開後に）特許を受ける権利が移転されて出願Aの出願人の名義が甲から乙に変更
- その後、乙は出願Bを基礎とする国内優先権の主張を伴って、発明イ、ロを特許請求の範囲に記載した特許出願Cをした
さて、この問題設定において、出願Cが出願Aによって、29条の2の拡大先願のために、拒絶されるかどうかが問題です。29条の2では、出願人が同一の場合は適用されません。じゃあ、あとから出願人の名義が変更された場合はどうなるの？というのがポイントです。
条文を読み解く重要なポイントは、
「第二十九条の二本文の規定の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす。」
の逆の解釈はどうなるかというと、言外の意味として、
第二十九条の二ただし書きの規定の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなさない。（後の出願のときにされたものとみなす。）
ということになります。つまり出願人が同一かどうかの判断に関しては、先の出願（今の場合は出願B)の時に判断するのではなく、後の出願（今の場合は、出願C）の時点で判断されることになります。出願Cの時点では、出願Aの出願人は乙に変更されており、出願Bの出願人も乙ですから、出願Aと出願Bを比較したときに出願人が同一ということになり、拡大先願での拒絶とはならないということになるわけですね。
２ 前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（当該先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）に記載された発明（当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）若しくは第四十三条の三第一項若しくは第二項（これらの規定を同法第十一条第一項において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。）についての
- 第二十九条、[特許要件 新規性、進歩性]
- 第二十九条の二本文、[拡大先願（但し書きにある出願人の同一性の判定は除く]
- 第三十条第一項及び第二項、[新規性喪失の例外]
- 第三十九条第一項から第四項まで、[先願主義]
- 第六十九条第二項第二号、[特許権の効力が及ばない範囲：特許出願の時から日本国内にある物]
- 第七十二条、[利用関係]
- 第七十九条、[先使用権]
- 第八十一条、[意匠権の存続期間満了後の通常実施権]
- 第八十二条第一項、
- 第百四条（第六十五条第六項（第百八十四条の十第二項において準用する場合を含む。）において準用する場合を含む。）[生産方法の推定] 並びに
- 第百二十六条第七項 [独立特許要件] （第十七条の二第六項、第百二十条の五第九項及び第百三十四条の二第九項において準用する場合を含む。）、
- 同法第七条第三項及び
- 第十七条、
- 意匠法第二十六条、
- 第三十一条第二項及び
- 第三十二条第二項並びに
- 商標法（昭和三十四年法律第百二十七号）第二十九条並びに
- 第三十三条の二第一項及び
- 第三十三条の三第一項（これらの規定を同法第六十八条第三項において準用する場合を含む。）
の規定の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす。
解消されない疑問：
同法って何を指すのでしょうか。その前に法律の名称がないように思えるのですが。。。