（特許出願等に基づく優先権主張）
第四十一条　特許を受けようとする者は、次に掲げる場合を除き、その特許出願に係る発明について、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であつて先にされたもの（以下「先の出願」という。）の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。ただし、先の出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その特許出願の際に、その承諾を得ている場合に限る。

一　その特許出願が先の出願の日から一年以内にされたものでない場合（その特許出願が故意に先の出願の日から一年以内にされなかつたものでないと認められる場合であつて、かつ、その特許出願が経済産業省令で定める期間内に経済産業省令で定めるところによりされたものである場合を除く。）

二　先の出願が第四十四条第一項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、第四十六条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る特許出願若しくは第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願又は実用新案法第十一条第一項において準用するこの法律第四十四条第一項の規定による実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登録出願若しくは実用新案法第十条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る実用新案登録出願である場合

三　先の出願が、その特許出願の際に、放棄され、取り下げられ、又は却下されている場合

四　先の出願について、その特許出願の際に、査定又は審決が確定している場合

五　先の出願について、その特許出願の際に、実用新案法第十四条第二項に規定する設定の登録がされている場合

２　前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（当該先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）に記載された発明（当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）若しくは第四十三条の三第一項若しくは第二項（これらの規定を同法第十一条第一項において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。）についての第二十九条、第二十九条の二本文、第三十条第一項及び第二項、第三十九条第一項から第四項まで、第六十九条第二項第二号、第七十二条、第七十九条、第八十一条、第八十二条第一項、第百四条（第六十五条第六項（第百八十四条の十第二項において準用する場合を含む。）において準用する場合を含む。）並びに第百二十六条第七項（第十七条の二第六項、第百二十条の五第九項及び第百三十四条の二第九項において準用する場合を含む。）、同法第七条第三項及び第十七条、意匠法第二十六条、第三十一条第二項及び第三十二条第二項並びに商標法（昭和三十四年法律第百二十七号）第二十九条並びに第三十三条の二第一項及び第三十三条の三第一項（これらの規定を同法第六十八条第三項において準用する場合を含む。）の規定の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす。

３　第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面（外国語書面出願にあつては、外国語書面）に記載された発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（当該先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）に記載された発明（当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）若しくは第四十三条の三第一項若しくは第二項（これらの規定を同法第十一条第一項において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。）については、当該特許出願について特許掲載公報の発行又は出願公開がされた時に当該先の出願について出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされたものとみなして、第二十九条の二本文又は同法第三条の二本文の規定を適用する。

４　第一項の規定による優先権を主張しようとする者は、その旨及び先の出願の表示を記載した書面を経済産業省令で定める期間内に特許庁長官に提出しなければならない。

 

特許法第41条の条文は特に第2項が長くて、括弧書きが入れ子になっていたりして、非常に読みにくいと思います。まず、括弧を全部取っ払って骨格だけを掴むようにしてみます。

２　前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に記載された発明についての第二十九条、第二十九条の二本文、第三十条第一項及び第二項、第三十九条第一項から第四項まで、第六十九条第二項第二号、第七十二条、第七十九条、第八十一条、第八十二条第一項、第百四条並びに第百二十六条第七項、同法第七条第三項及び第十七条、意匠法第二十六条、第三十一条第二項及び第三十二条第二項並びに商標法第二十九条並びに第三十三条の二第一項及び第三十三条の三第一項の規定の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす。

だいぶスッキリしました。

見やすいように構造化してみます。

２　前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に記載された発明についての

第二十九条、第二十九条の二本文、第三十条第一項及び第二項、第三十九条第一項から第四項まで、第六十九条第二項第二号、第七十二条、第七十九条、第八十一条、第八十二条第一項、第百四条並びに第百二十六条第七項、同法第七条第三項及び第十七条、意匠法第二十六条、第三十一条第二項及び第三十二条第二項並びに商標法第二十九条並びに第三十三条の二第一項及び第三十三条の三第一項

の規定の適用については、

当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす。

要するに、真ん中にどさっと突っ込まれた多量の規定を「いつのタイミングで判断して適用するか」が述べられています。先の出願か、後の出願か、どちらのタイミングで判断するかということです。例えば、先の出願A発明イ、後の出願B発明イ、ロだったとすると、出願Bに係る発明イ、ロうち、先の出願Aに記載されている発明である発明イについて、これらの規定を適用するときは、判定するためのタイミングは後の出願の時点ではなく、先の出願の時点とするというわけです。規定の例として例えば特許法第29条の新規性の是非を適用する場合には、先の出願Aの時点における新規性が問われます。出願Aの後であって出願Bの前に発明イが公知になっていたとしても大丈夫というわけです。

 

第2項の前半部分の長い括弧書きも重要なことを述べています。

（当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）若しくは第四十三条の三第一項若しくは第二項（これらの規定を同法第十一条第一項において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。）

括弧書きで何が述べられているのかを見てみましょう。一番外側の括弧を外します。

当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）若しくは第四十三条の三第一項若しくは第二項（これらの規定を同法第十一条第一項において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。

ここでは何が述べられているのかというと、「優先権を既に主張した発明は除く」と言っています。端的にいえば、優先権の主張は累積的にはできないということです。言い方を変えれば、優先権を２つ繋げて遡るようなことは認めないと言っています。すでに優先権を主張した出願の発明であればその出願の発明をさらに優先権の主張の基礎とすることはできません。

出願A（発明イ）、出願B（発明イ）、出願C（発明イ）と３つの出願を順にしたとして、出願Bの発明イは出願Aの発明イを基礎として優先権を主張した出願だったのであれば、さらに出願Cの発明イに関して、出願Bの発明イを基礎として優先権を主張することはできないというわけです。

出願Bの発明イは遡って出願Aのところに行ってしまってもういないので、出願Cの発明イは出願Bには遡れないというイメージでしょうか。重要な注意として、出願ごとでの話ではなく、発明ごとでの話だという点があります。

出願A（発明イ）、出願B（発明イ、ロ）、出願C（発明イ、ロ、ハ）のケースを考えると、出願Bが出願Aを基礎とする優先権を主張し、出願Cは出願Bを基礎とする優先権を主張することは可能です。ただし、出願Cの発明イは、出願Bには遡れません。なぜなら出願Bの発明イはすでに出願Aに遡っているからです。そのかわり出願Cの発明ロは出願Bに遡ることができます。条文にもあるとおりあくまで個々の「発明」に関しての話です。

複数の先願を優先権の基礎とすることは可能なので、

出願A（発明イ）、出願B（発明イ、ロ）、出願C（発明イ、ロ、ハ）のケースですと、

出願Cが、「出願Aおよび出願B」を基礎として優先権を主張することもできます。その場合は、出願Cは出願Aにまで遡れます（出願Bは経由せず）。