特39第5項 冒認・共同出願違反で先願の地位が消滅

「例外（39条5項）」こそが、正当な権利者を救うための逆転裁判のような規定です。ここを理解すると、特許法の「正義」が見えてくると同時に、試験で非常によく狙われる「ひっかけ」が見抜けるようになります。

1. 特許法39条5項の構造解説

まず、条文のロジックを整理します。通常、先願が拒絶査定確定すると「先願の地位」は残ります。しかし、39条5項は、「以下の理由で拒絶・無効になった場合に限り、先願の地位を認めない（なかったことにする）」と規定しています。

対象となる拒絶・無効理由

  1. 冒認（ぼうにん）： 発明者ではない者が勝手に出願した（特許法49条7号）。

  2. 共同出願違反： 共同発明者の一部だけで出願した（特許法49条2号→37条違反）。

ロジック（なぜ消えるのか？）

泥棒（冒認出願人）の出願が「先願」として残ってしまったら、後から出願した被害者（真の権利者）が、「先に泥棒が出願しているから」という理由で39条拒絶を受けてしまいます。これでは「盗み得」を許すことになるため、泥棒の出願は「最初からなかったこと」にして、被害者の出願を通すのです。

2. 【短答対策】頻出パターンとひっかけ

短答試験では、「拒絶理由の種類」と「先願の地位の有無」の組み合わせを突いてきます。

パターンA：単純な知識問題

【問題】 甲（冒認者）の出願Aが、冒認であることを理由に拒絶査定が確定した。その後に出願された乙（真の権利者）の出願Bは、出願Aを先願とする39条違反の拒絶理由を受けるか？

【正解】受けない。

【解説】 冒認により拒絶確定した場合、39条5項により出願Aは先願の地位を失う（なかったものとみなされる）ため。

パターンB：残酷なひっかけ（超重要）

【問題】 甲（冒認者）の出願Aが、「進歩性欠如（29条2項）」を理由に拒絶査定が確定した。甲は実は冒認者であった。この場合、後に出願した乙（真の権利者）の出願Bは、出願Aによって39条違反で拒絶されるか？

【正解】拒絶される（先願の地位は残る）。

【解説】 ここが落とし穴です。条文（39条5項）は、「冒認または共同出願違反を理由として拒絶等されたとき」に限り、先願の地位を消滅させると書いてあります。

たとえ甲が冒認者であっても、特許庁がそれに気づかず「進歩性がない」という普通の理由で拒絶してしまった場合、39条5項は適用されません。結果、泥棒の「質の低い出願」が先願として残り、真の権利者をブロックしてしまいます。

（※実務上は、乙は情報提供などで「これは冒認だ！」と審査官に知らせて、拒絶理由を差し替えてもらう必要があります）

まとめ表

先願の拒絶・無効理由 先願の地位（後願排除効） 備考
新規性・進歩性なし 残る 通常のパターン（行政の整合性）
記載不備 残る 　
冒認・共同出願違反 消滅する 39条5項（被害者救済）
放棄・取下・却下 消滅する 39条5項適用外だが、そもそも初めからなかったものとみなされる（39条4項）

3. 【論文対策】ストーリー展開の鉄板

論文試験では、以下の時系列で出題されることが多いです。

【事例】

  1. 発明者Xが発明イを完成させた。

  2. Xから図面を盗み見たYが、勝手に発明イを出願した（出願A）。

  3. それに気づいたXが、慌てて発明イを出願した（出願B）。

  4. Yの出願Aは、「冒認（49条7号）」を理由に拒絶査定が確定した。

  5. Xの出願Bの運命は？

【答案構成のポイント】

Step 1: 原則論（39条1項）の提示

「Xの出願Bは、Yの出願Aより後に出願されている。通常であれば、先願Aが存在するため、後願Bは39条1項により拒絶されるのが原則である。」

Step 2: 問題点の指摘（冒認による拒絶）

「しかし、Yの出願Aは、Yが真の発明者でないこと（冒認）を理由に拒絶査定が確定している。」

Step 3: 条文の適用（39条5項）

「特許法39条5項は、冒認（49条7号）または共同出願違反（37条）を理由として拒絶査定等が確定した場合、その出願は39条1項等の適用について『初めからなかったものとみなす』と規定している。これは、正当な権利者の保護を図る趣旨である。」

Step 4: あてはめと結論

「本問において、Yの出願Aは冒認を理由に拒絶が確定しているため、先願の地位を有しない。したがって、Xの出願Bは、出願Aを理由として39条1項により拒絶されることはない。」

4. さらに深掘り：もしYが特許を取ってしまったら？（特許法74条との関係）

今回のテーマは「Yが拒絶された場合（39条5項）」ですが、論文試験では「Yが審査をパスして特許権の設定登録を受けてしまった場合」もセットで問われます。この場合、39条5項は使えません（拒絶されてないから）。代わりに「特許権の移転請求（74条）」を使います。

  • 昔の法律: 被害者Xは、泥棒Yの特許を「無効審判」で潰すしかなかった（Xの手元には何も残らない）。

  • 今の法律: 被害者Xは、**「その特許権よこせ！」**と請求できる（特許法74条）。

受験テクニック: 問題文を見たら、泥棒の出願がどうなったかを確認してください。

  • 泥棒が拒絶・無効になった → 39条5項 で自分の出願を通す。

  • 泥棒が特許を取った → 74条 で権利を取り返す。

この「分岐」が瞬時にできると、論文試験での構成ミスがなくなります。

まとめ

  • 39条5項は、「泥棒（冒認者）の死体（拒絶確定出願）は、バリケードとして残さない」というルール。

  • 短答の急所は、「拒絶理由が『冒認・共同出願違反』以外なら、たとえ泥棒でも先願の地位は残る」という残酷な事実。

  • 論文では、39条5項（出願中の救済）と74条（登録後の救済）をセットで整理しておく。

これで39条周辺の「先願」と「冒認」の絡みは完璧です。

(Gemini)