結論：原則として「非同一（違う発明）」とされます

先願（古い出願）が「上位概念」で、後願（新しい出願）が「下位概念」の場合、原則として両者は「同一ではない」と判断されます。つまり、後願は特許法39条（先願主義）で拒絶されず、特許になる可能性があります。なぜ「非同一」となるのか？特許庁の審査基準では、以下のように考えます。

• **上位概念（広い範囲）が記載されていても、その中に含まれる具体的な下位概念（特定の要素）**が開示されているとは限らないからです。

• 例えば、「金属（上位）」と書いてあっても、「銅（下位）」という特定の物質の性質について詳しく説明しているわけではありません。

したがって、後から「銅」についての発明を出願した場合、「金属」という先願があっても「別物」として扱われます。

具体例でイメージしてみましょう

わかりやすくするために、「金属」と「銅」の関係で比較します。

1. ユーザー様が仰ったケース（拒絶されるパターン）

• 先願（Aさん）：「銅で作ったコップ」（下位概念）

• 後願（Bさん）：「金属で作ったコップ」（上位概念）

  • 判定： 同一（拒絶）

  • 理由： Bさんの「金属」という発明には、Aさんの「銅」が含まれてしまっています。すでに「銅のコップ」が世に出ている（出願されている）のに、「金属のコップ」という広い権利をBさんに与えるわけにはいきません。

2. 今回のご質問のケース（逆のパターン）

• 先願（Aさん）：「金属で作ったコップ」（上位概念）

• 後願（Bさん）：「銅で作ったコップ」（下位概念）

  • 判定： 非同一（セーフ！）

  • 理由： Aさんは「金属」としか言っておらず、「銅」を具体的に特定していません。Bさんが「銅」に特化して発明した場合、それはAさんの発明とは区別されます。

ただし、注意点があります（選択発明）

「非同一」とされて39条（先願主義）をクリアしても、自動的に特許になるわけではありません。 次に**「進歩性（29条2項）」**の壁があります。

この場合、後願の発明は**「選択発明」**としての要件を満たす必要があります。

• 単なる選択はダメ：先願の「金属」の中に「銅」が含まれることが明らかで、特に新しい効果がない場合は、「容易に発明できた（進歩性がない）」として拒絶されます。
• 特許になる場合：「銅を選んだことで、他の金属では得られない異質な効果、あるいは際立って優れた効果（安価、熱伝導が良いなど）」がある場合は、立派な発明として認められます。

まとめ