令和8年度弁理士試験短答式筆記試験問題【意匠】５
意匠法における実施権に関し、次のうち、正しいものは、いくつあるか
(ﾆ) 甲は、意匠イの意匠権者である。乙が、その意匠権について、先使用による通常実施
権及び先出願による通常実施権の要件をいずれも満たす意匠の実施である事業をしてい
る場合、乙は、先出願による通常実施権のみを主張することができる。
関連する条文
（先使用による通常実施権）
第二十九条 意匠登録出願に係る意匠を知らないで自らその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をし、又は意匠登録出願に係る意匠を知らないでその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をした者から知得して、意匠登録出願の際（第九条の二の規定により、又は第十七条の三第一項（第五十条第一項（第五十七条第一項において準用する場合を含む。）において準用する場合を含む。）の規定により、その意匠登録出願が手続補正書を提出した時にしたものとみなされたときは、もとの意匠登録出願の際又は手続補正書を提出した際）現に日本国内においてその意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている意匠及び事業の目的の範囲内において、その意匠登録出願に係る意匠権について通常実施権を有する。
（先出願による通常実施権）
第二十九条の二 意匠登録出願に係る意匠を知らないで自らその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をし、又は意匠登録出願に係る意匠を知らないでその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をした者から知得して、意匠権の設定の登録の際現に日本国内においてその意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者（前条に該当する者を除く。）は、次の各号のいずれにも該当する場合に限り、その実施又は準備をしている意匠及び事業の目的の範囲内において、その意匠登録出願に係る意匠権について通常実施権を有する。
一 その意匠登録出願の日前に、自らその意匠又はこれに類似する意匠について意匠登録出願をし、当該意匠登録出願に係る意匠の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者であること。
二 前号の自らした意匠登録出願について、その意匠登録出願に係る意匠が第三条第一項各号の一に該当し、拒絶をすべき旨の査定又は審決が確定した者であること。
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問題の解答と解説：
本枝は誤り。正しくは、先使用による通常実施権のみを主張することができる。根拠は29条の2かっこ書き。
先使用による通常実施権が優先される立法の趣旨：
ええ質問やね。「どっちでもええやん」って思うのはめっちゃ自然な感覚やけど、ここはちゃんと設計思想があるんよ。結論から言うと、29条の2は「29条で救えへん人を拾うための補充規定」やから、両方満たすときは本体の29条に流す、という構造になってる。
まず時期のズレを押さえる
ここが全部の起点。実施(事業)をしてる時期の基準点が違うんよ。
| 先使用(29条) | 先出願(29条の2) | |
|---|---|---|
| 事業をしてる時期 | 出願の際 | 設定登録の際(29条より遅い／長い) |
| 追加要件 | なし | ①出願日前に自分も出願して事業 ②その自分の出願が3条1項で拒絶確定 |
29条は「甲が出願した時点でもう事業しとった人」=一番早い・一番強い立場の人を守る。 29条の2は「甲の出願時点ではまだ事業に至ってへんかったけど、自分も先に出願してて、それが新規性なしで蹴られた」っていう、29条では拾えへん一段弱い立場の人を救うための規定。だから「前条に該当する者を除く」のかっこ書きが付く。これは嫌がらせのカッコ書きやのうて、「29条で救える人は29条で救うから、ここは29条の網から漏れた人専用ですよ」っていう線引きなんよ。
「どっちでもよくない?」への答え
効果(範囲)はほぼ同じ条文やから、乙が通常実施権をもらえるって結果だけ見たら「どっちでもええ」って感覚は半分正しい。でも法律としては29条に寄せる合理的な理由が3つある。
① 立証負担が全然ちゃう 29条の2を使おうとしたら、乙は「自分も先に出願した」「それが3条1項で拒絶確定した」を立証せなあかん。29条はそんなもん一切いらん。両方の要件を満たしてる(=29条の楽なルートが使える)人を、わざわざ重い29条の2に押し込むのは、乙にとって損なだけで意味がない。軽くて確実な権利の方をあげるのが筋。
② 権利の根拠は1本でええ(二重取り防止) 同じ事業について乙がもらう通常実施権は1個だけ。せやのに根拠条文が2本ぶら下がってると、どっちの要件・どっちの判例が効くんやっていう法律関係がぐちゃぐちゃになる。かっこ書きで重複を切って、根拠を1本に確定させてる。
③ 趣旨の格(かく)が違う 先使用権は「他人が出願する前から善意で事業を築いてた人を守る」=公平の理念ど真ん中の、いわば本道。先出願権は、そこから漏れた特殊なケースの救済=脇道。強い立場の人を脇道の救済規定に追いやる理由がない。だから本道の29条に乗せる。
出題ポイント
この枝の罠は方向を逆にしてくることやから、「29が本体・29の2が補充」って格を体に入れとけば、どっちが主張できるかで絶対に迷わへん。「補充規定やから、本体で救える人は本体で救う→だから29条のみ」って一本の理屈で処理できる。
⇔ ちなみに特許法にはこの「先出願による通常実施権(29条の2)」に相当する条文はない。意匠特有や(意匠は出願公開制度がない等の事情がからむ)。横断で「特・実・意・商」並べるとき、ここは意匠だけポコっと出っ張るとこなんで、語呂やのうて「意匠だけ」で覚えとくとええよ。
(Claude Opus 4.8)