特44 分割出願

分割出願（44条）、これは弁理士試験の短答・論文ともに**「沼（ヌマ）」**と呼ばれる超重要かつ複雑なエリアです。「シフト補正禁止」の続きとして捉えると、非常に分かりやすくなります。

シフト補正が**「１つのテーブルで注文を変えるな」というルールなら、分割出願は「だったら、隣にもう１つテーブル（願書）を用意して、そっちでラーメンを注文します」という、「金に物を言わせた解決策」**です。

試験で問われるポイントに絞って、徹底解説します。

1. 分割出願の基本イメージと効果

  • 定義: ２以上の発明を含む１つの特許出願の一部を抜き出して、新たな別の特許出願とすること。

  • 最大の効果（44条2項）: 「遡及効（そきゅうこう）」

    • 分割出願は、**「もとの出願（親出願）をした時」**に出願したものとみなされます。

    • つまり、今日分割出願しても、審査上の基準日（新規性・進歩性の判断日）は「数年前の親出願の日」になります。これが最強のメリットです。

【レストランの例え：続き】

  • 親出願: 「カレーとラーメンをください！」（1年前）

  • 審査官: 「カレーはいいけど、ラーメンはダメ（単一性違反など）」

  • 分割出願: 「じゃあ、ラーメンだけ別の伝票で注文し直します。でも、注文時間は『1年前』の扱いにしてくださいね（今から注文したことにすると、さっき隣の客がラーメン食べてたから『新規性なし』になっちゃうので）。」

  • 特許庁: 「OK。手数料さえ払えば、1年前に注文したことにしてあげるよ。」

2. 試験の「沼」：分割できる時期（時期的要件）

ここが短答試験の最頻出ポイントです。「いつでも分割できる」わけではありません。

**「補正ができる時期 ＋ α」**と覚えましょう。

大きく分けて、以下の３つのタイミングで分割可能です。

① 通常の審査中（補正可能期間）

  • 時期: 最初の拒絶理由通知が来る前や、拒絶理由通知への指定期間内など。

  • 解説: 願書を書き換えられる時期なら、分割も自由にできます。

② 特許査定（登録）の後

  • 時期: 特許査定の謄本送達日から30日以内。

  • 条件: ただし、**「特許料を納付する前」**に限ります。

  • 戦略: 「親出願は無事に特許になった。でも、権利範囲が少し狭かったから、もっと広い権利を狙うために分割しておこう」という、**「お代わり分割」**です。

③ 拒絶査定の後

  • 時期: 拒絶査定の謄本送達日から3ヶ月以内。

  • 条件: **「拒絶査定不服審判」**を請求するのと同時、または請求できる期間内。

  • 戦略: これが前回の「シフト補正」からの逃げ道です。「親出願は拒絶されたけど、審判で争う。それとは別に、拒絶理由がない部分だけ分割して先に特許にしちゃおう」などの戦術に使います。

3. 実体的要件（中身のルール）

ここも論文試験で狙われます。

① 原出願の当初明細書等の範囲内であること

  • 分割出願には、親出願の最初の明細書に書いていないこと（新規事項）を追加してはいけません。

  • 理由: これを許すと、後出しジャンケンで優先日を確保できてしまうからです。

② 範囲外だった場合のペナルティ（超重要！）

もし、うっかり新しい要素を入れて分割してしまったらどうなるか？

  • 遡及効が消滅します！

  • つまり、出願日は「親出願の日」ではなく、**「実際に分割出願を提出した日（今日）」**になります。

  • 結果、その間に公開された自分の論文や他人の出願によって、「新規性・進歩性なし」として拒絶されます（これを実務では「分割要件違反による拒絶」と呼びます）。

4. 知っておくべき「孫分割（まごぶんかつ）」の罠

「親出願（A）」から「子出願（B）」を分割し、さらに「子出願（B）」から「孫出願（C）」を分割する場合の話です。

  • Q: 孫出願（C）はいつまでできる？

  • A: 基本は「子出願（B）」について分割可能な期間内です。

  • 罠: しかし、孫出願（C）の審査基準日（遡及日）は、「親出願（A）」の日まで遡ります。

  • 注意点: もし「子出願（B）」が特許庁に係属していない（取り下げられたり拒絶確定した後）場合は、孫分割はできません。**「分割元の出願が生きていないと分割できない」**という大原則があります。

5. 試験対策まとめ（暗記テーブル）

項目 内容 注意点（試験ポイント）
条文 44条
効果 出願日の遡及（親出願の日になる） 新規事項を追加すると遡及しない！
出願人 親出願と同じであること 名義変更が必要なら分割前にやる。
時期① 補正ができる時 一番オーソドックス。
時期② 特許査定後 30日以内 特許料納付後は不可。
時期③ 拒絶査定後 3ヶ月以内 審判請求しなくても分割だけ可能。
ダブルパテント 親子で同じ権利範囲はダメ（39条） 拒絶理由・無効理由になる。

6. 実務・試験での「シフト補正」との連携

シフト補正の話とつなげます。

  1. 出願: 発明A（翼）と発明B（プロペラ）を記載。請求項はAのみ。

  2. 拒絶通知: 「発明Aは新規性なし」。

  3. 対応策:

    • 案1（補正）: Aを限定する（カーボン製の翼）。 $\rightarrow$ OK。

    • 案2（シフト補正）: Aを消してBにする。 $\rightarrow$ 却下（アウト）。

    • 案3（分割出願）: この出願はAの限定（案1）で進める。同時に、Bだけを抜き出して分割出願する。

    $\rightarrow$ これが**「正解」**の対応です。

    お金は2倍かかりますが、発明Aも発明Bも、両方審査してもらうことができます。

次のアクション

これで「出願の手続きテクニック（単一性・シフト補正・分割）」は一通り網羅しました。

そろそろ、特許法の心臓部である**「実体判断（中身）」に入るか、それとも手続きの「優先権」**で固めるかです。

  1. 「進歩性（29条2項）」の判断ロジック: 「当業者が容易に発明できた」とはどういうことか？（試験最重要・最難関）

  2. 「国内優先権（41条）」: 分割出願と似ているが効果が違う、「改良発明」を守るための制度。（これも複雑で試験に出ます）

どちらが今の気分ですか？個人的には、手続き系が続いたので、頭を切り替えて「進歩性」に行くと面白いかもしれません。

(Gemini)